Предусмотрен ли выбор следственного действия?

Question

Здравствуйте! В уголовном деле есть протокол следственного действия обозначенный, как осмотр предмета. При этом осматривался мой мобильный телефон. Как я понимаю из УПК, осмотр предмета - это следственное действие, при котором предмет осматривается визуально, при осмотре опытные действия не проводятся. При осмотре следователь воспринимает и исследует объекты в том виде, в каком он их застает. В моей же ситуации, следователь, при осмотре предмета (телефона, который он изъял из СИЗО, где я содержусь), зафиксировал и произвёл выемку переписки по ватсапу, а это, как я понимаю, уже другое следственное действие, контроль и запись переговоров. Правильно ли я понимаю, что здесь идёт речь о неправильном выборе или классификации следственного действия и нарушении ст. 8 ФЗ об ОРД? Является ли это доказательством добытом с нарушением УПК? Можно ли на этом основании писать ходатайство об исключении протокола осмотра предмета (телефона) с прилагающейся фототаблицей, как недопустимое доказательство, на основании ст. 75?

Артур, г. Пятигорск 10 января 2019 г. 4:59

Консультация юриста онлайн

Ответ на сайте в течении 15 минут

Answer 1 · 2019-01-10T08:39:50+03:000

Здравствуйте, Артур. Следователь не является лицом уполномоченным к проведению ОРД в соответствии со ст. 13 ФЗ «Об Оперативно-розыскной деятельности» (далее-ФЗ «Об ОРД», таким образом, ссылаться на нарушение положений ст. 8 ФЗ «Об ОРД» будет неправильно.

Общие правила проведения следственных действий предусмотрены ст. 164 УПК РФ. Осмотр (ст. 176 УПК РФ) и выемка (ст. 183 УПК РФ) это разные следственные действия, проведение выемки должно быть оформлено как отдельное следственное действие.

В соответствии с п. 2.1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относят

2.1) предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, за исключением предметов и документов, указанных в части первой статьи 81 настоящего Кодекса;

В соответствии с ч. 1 ст. 81 УПК РФ

1. Вещественными доказательствами признаются любые предметы:
1) которые служили орудиями, оборудованием или иными средствами совершения преступления или сохранили на себе следы преступления;
2) на которые были направлены преступные действия;
2.1) деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления;
3) иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.

Таким образом, Вы вправе подать ходатайство о признании доказательств недопустимыми в порядке ст. 75 УПК РФ, однако вопрос о признании доказательств недопустимыми будет рассматриваться исходя из значимости полученных доказательств для расследования уголовного дела в соответствии с ч. 1 ст. 81 УПК РФ.